A l’occasion de la Journée Mondiale des Droits de l’Enfant qui aura lieu vendredi pour l’anniversaire de la signature de la Convention Internationale des Droits de l’enfant, une question se pose au Luxembourg : les enfants migrants doivent-ils bénéficier des Droits de l’Enfant ?
Nous avons pu observer le cas d’un enfant de trois ans mis en rétention en dépit des informations fournies à la Direction de l’immigration concernant l’état traumatique et le besoin de mise en sécurité de cet enfant.
Malheureusement, cette situation est parfaitement admise par le tribunal administratif puisque celui-ci remet en cause (sans aucun motif ni expertise externe) le « prétendu » état traumatique de l’enfant de la manière suivante : « En ce qui concerne les autres prétendus traumatismes que l’enfant aurait subis, il échet de retenir que ceux-ci ne sont tout d’abord pas établis et qu’en plus, même à les retenir comme avérés, ils semblent être essentiellement dus au comportement de sa mère. » (ordonnance de référé du 2 novembre 2020, n°45157).
A cette heure, nous n’avons toujours pas compris pourquoi le tribunal administratif n’a pas pu ou n’a pas eu à toiser le certificat médical qui détaillait la situation de l’enfant.
Ce qui est particulièrement problématique, c’est que le tribunal et l’administration nous indiquent que si la vulnérabilité de l’enfant est le résultat du comportement de ses parents, il n’y aurait pas lieu de la prendre en compte.
Faut-il se concentrer dans les cas suivants sur la prétendue faute des parents ? Le traumatisme de la guerre, celui de l’exil, des troubles dépressifs, un trouble psychiatrique, des difficultés sociales, la difficulté à trouver un logement au Luxembourg, l’alcoolisme d’un parent, la toxicomanie ? En fait, ce n’est pas un critère pour la Convention des Droits de l'Enfant.
1. Tout enfant est concerné par La Convention Internationale des Droits de l’Enfant
La Convention Internationale des Droits de l’Enfant de 1989 était novatrice dans le sens où elle a créé des droits spécifiques à l’enfant, indépendamment de ses parents ou tuteurs.
Article 3 :« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. »
Pour réaliser ce droit, il faut considérer le point de vue et l’intérêt propre à l’enfant. Il y a donc un déni profond des droits de l’enfant dans l’affirmation selon laquelle les prétendus traumatismes seraient dus au comportement de sa mère. Car si c’était le cas, s’il était avéré que cette mère créait des traumatismes chez son enfant, alors il y aurait lieu de s’en inquiéter et de se demander si une expulsion et donc une rupture de suivi social sont bien adaptés à la santé de l'enfant. Cela ne semble pas être la considération primordiale de nos institutions.
Dans une autre décision du 21 septembre 2020, le tribunal administratif de Luxembourg avait déjà affirmé qu’« Il ne lui appartient pas de se prononcer, [dans le contexte d ‘une demande de protection internationale], sur la question d’une éventuelle méconnaissance de l’intérêt supérieur de l’enfant du demandeur de protection internationale, protégé, notamment, par l’article 3 de la Convention de New York, étant donné que cette question ne relève ni du champ d’application de la Convention de Genève, ni de celui de la loi du 18 décembre 2015. » (Jugement du 21 septembre 2020, n°43965)
L’instance chargée du contrôle juridictionnel de l’administration nous indique que la Convention des Droits de l’Enfant n’est pas applicable ni en matière de protection internationale, ni contre un ordre de quitter le territoire. C’est tout simplement faux.
Il est malheureusement nécessaire de rappeler que les textes relatifs aux droits fondamentaux, qu’ils protègent les enfants, les femmes victimes de violence, les victimes de la traite humaine, sont applicables en tout lieu, à toute heure, pour tous et par tous, et surtout par l’administration et les juridictions administratives. Ces textes ont une force juridique supérieure et le respect de la hiérarchie des normes est un pilier de l’Etat de droit.
2. Faire appliquer le droit d’un enfant d’être entendu.
Pour permettre un changement de paradigme dans la pratique administrative et judiciaire en matière de Droits de l’enfant, il est nécessaire de s’interroger sur l’expérience de l’enfant. Pour parvenir à cela, pourquoi ne pas appliquer l’article 12 de la Convention Internationale des droits de l’enfant ?
1. Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2. A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.
Pour que les enfants puissent exercer leur droit d’être entendu, il y a lieu de les informer sur ce droit fondamental et de prévoir l’intervention d’un professionnel indépendant et formé pour cela. Il ne s’agit pas de donner une place totale à cette parole -la prise en compte de la parole de l’enfant a déjà été largement documentée- mais de ne plus simplement la nier.
Recommandations :
1. Passerell recommande d’urgence une sensibilisation des magistrats et des agents de la Direction de l’Immigration à la Convention Internationale des Droits de l’Enfant.
2. Passerell demande l’application du droit de l’enfant à être entendu avant la prise d’une décision administrative, qu’ils soit ou non accompagné d’un (ou de ses) parent(s).
3. Nous recommandons également aux avocats de davantage porter la parole et le point de vue de l’enfant, souvent peu représentés lorsqu’il est accompagné d’un (ou de ses) parent(s).